La première d’entre elles concerne la nature et l’obligation d’un État membre de l’Organisation des Nations Unies de coopérer avec un représentant du Conseil des droits de l’Homme. Richard Falk fait, en effet, état d’un refus d’entrée sur le territoire de la part des autorités israéliennes, et d’une procédure d’expulsion au terme d’une journée de rétention à l’aéroport Ben Gurion (Tel Aviv). À cet égard, le Rapporteur spécial recommande que la Cour internationale de justice soit saisie d’une requête pour avis consultatif quant à l’interprétation et l’application de la Convention sur les privilèges et immunités des Nations Unies.

La question à l’égard d’Israël de la qualité de puissance occupante à Gaza, et des obligations qui y sont attachées en vertu de la Quatrième Convention de Genève (1949), apparaît à plusieurs reprises et en filigrane dudit Rapport. La prémisse à cette question tient à ce qu’Israël affirme de manière persistante qu’elle ne saurait être considérée comme la Puissance occupante dans la bande de Gaza depuis le plan de désengagement des territoires occupés, initié en 2005. Le Rapporteur spécial souligne le mal-fondé de cette assertion, évoquant notamment la résolution 1860 (2009) du Conseil de sécurité qui « souligne » au 2e alinéa de son Préambule « que la bande de Gaza fait partie intégrante du territoire palestinien occupé depuis 1967 et fera partie de l’État palestinien ».

Si la question du statut, et dès lors des obligations d’Israël dans la bande de Gaza, intéresse d’abord la détermination de susceptibles violations du droit de Genève relatif à l’occupation (1) (le jus in bello), elle intéresse également le jus ad bellum (le droit réglementant la menace et l’emploi du recours à la force). Au paragraphe 28 de son Rapport, le Rapporteur spécial soulève ainsi la question de savoir si Israël a pu intervenir au titre de la légitime défense à l’encontre des tirs de rockets en provenance de la région de Gaza :

« There exists here a complex and unresolved issue as to whether an occupying Power can claim self-defence in relation to an occupied society, and whether its use of force, even if excessive, and of a border-crossing variety, can be regarded as aggression. Israel seems to be barred from relying on its status as occupier, considering that it claims that the occupation has ended ».

A cet égard, le jus in bello et le jus ad bellum se compénètrent, car si Israël peut valablement arguer d’un droit à la légitime défense, cela signifie que l’État israélien ne contrôle plus le territoire de Gaza, et donc, que l’état d’occupation a effectivement pris fin. L’article 42 du Règlement de La Haye (1907) énonce ainsi le critère du contrôle de facto du territoire, afin de déterminer s’il s’agit d’un territoire occupé par l’armée ennemie.

Liée à la précédente, le Rapport pose également la question de la responsabilité du Hamas en cas de violations du droit international humanitaire, du fait du contrôle politique effectif que le parti possédait sur la bande de Gaza au moment des attaques de décembre 2008 et de janvier 2009.

Ces questions demeureront en suspens jusqu’à ce que la mission internationale indépendante d’établissement des faits, présidée par J. Goldstone, rende son rapport. Créée par la résolution S-9/1 du Conseil des droits de l’Homme lors de sa session extraordinaire (janvier 2009), il lui a été confié le mandat de déterminer les violations de droit international des droits de l’Homme et de droit international humanitaire qui auraient été perpétrées, le cas échéant, par Israël lors des opérations du 27 décembre 2008 au 18 janvier 2009.

Enfin, une question qui nous semble insuffisamment traitée par ledit Rapport, est celle qui a trait au statut des militants palestiniens ayant participé aux hostilités contre l’armée israélienne, d’abord en procédant aux tirs des rockets, puis en rétorquant aux attaques armées israéliennes. À l’appui de sa démonstration de la violation par Israël du principe de distinction entre civils et combattants, le Rapporteur spécial fait état de 1434 morts parmi les Palestiniens, dont 235 seulement étaient des combattants. Or, aucune précision n’est donnée quant à savoir ce qu’il faut entendre par « combattant ». Ceci nous semblerait intéressant d’être éclairci par la mission d’établissement des faits, notamment dans un conflit où le Rapporteur spécial a reconnu que l’utilisation par l’organisation du Hamas de civils en tant que « boucliers humains » devrait faire l’objet d’enquêtes approfondies (§35 du Rapport).



(1) L’article 55 de la Quatrième Convention notamment, qui requiert de la Puissance occupante qu’elle veille à l’approvisionnement en vivres de la population occupée. R. Falk établit une connexité à ce propos, entre l’obligation de la Puissance occupante de subvenir aux besoins de la population occupée et le respect du principe de distinction entre civils et combattants qui incombe à Israël dans les attaques qui ont lieu entre le 27 décembre 2008 et le 18 janvier 2009. Selon le Rapport, l’absence d’approvisionnement de la population occupée aurait rendu celle-ci encore plus vulnérable qu’elle ne devait l’être, entraînant une aggravation du manquement au principe de distinction (§9 du Rapport).